介绍
效率违约理论是由二十世纪六七十年代法律经济分析学派提出的，该理论认为如果违约方违约收益大于履约收益，或者违约方违约损失小于履约损失，且非违约方预期收益能够得到应有的损害赔偿（此损害赔偿应受到可预见性的限制），从整体上看违约有利于社会资源的充分利用和最优配置，则该违约是有效率的，在此情况下非违约方没有权利要求违约方实际履行，而代之以损害赔偿。效率违约理论作为英美法系国家较为成熟的理论，将经济分析方法和效益原则引入法律现象的规制和讨论，在一定程度上弥补了传统法律分析方法的不足，但由于追求效益至上的原则，受到契约必须严守的大陆法系合同理念的严重反对，因此一直以来存在极大的争论。本文试从效率违约理论的不同价值取向，适用条件等方面进行全方位考察，希望通过借鉴该理论的合理有益部分，为健全完善我国合同法的违约替代责任提供新的视角，以更好地服务于我国经济社会的发展。
多元价值的角逐——效率违约理论之争
在市场经济交往中，没有谁会因为违约而境况变得更差，但至少有人在这过程中情况变得更好，结果资源向产生更大生产效率的人流动，减少了市场交易环节，降低了交易成本，避免了社会资源的极大浪费。这就是效率违约理论所追求的目标。德国社会学家奥尔格·西美尔认为“计算”是近代社会生活的独特精神，无论在经济社会还是在法律社会都具有计算精神，各项民事制度设计必须从民法人的计算心理出发。[1]效率违约理论建立在有理性、追求财富或效益最大化的“经济人”基础之上。假设资源在市场机制作用下自由流动，则自然会流向对其具有最高利用价值的人。美国大法官波斯纳认为人都是为了达到自己的目标、实现自己的愿望而努力达到自我利益理性最大化的追求者。[2] “在芝加哥法经济学中，效率的目标表现在规范的描述中：权利应当以使社会财富最大化的方式进行分配。”[3]
英美法系作为效率违约理论的发源地，认为在商业领域，追求交易的快捷和利益的最大化是普遍法则，合同的效益工具性应是首位的。人们签订合同无非就是为了追求自身利益最大化，当合同当事人一方违约有可能促进交易效率和社会资源的更有效利用时，它应当是被允许的。而且在此过程中合同违约方对非违约方进行了赔偿，非违约方利益没有受损，此时的违约应认为不具有道德的可谴责性，属于正常的交易风险，也能实现帕累托最优。[4]无论在市场经济交易还是在其他经济模式中，出现违约都是正常的商业现象，从表面上看，契约信守价值遭受破坏，但从另外一方面来看，如果严格履行合同，则可能会极大地浪费社会资源并且对当事人一方产生不平等。可以说，合同只是事先规定了商业风险的分担规则，信守合同实际履行的法律义务只是一种预测，如果一方不履行合同，就应该承担违约责任赔偿对方因合同无法履行的损失，不履行合同的原因在主观还是客观是在所不问的，这就说明法律在一定程度上根本不关心意图或其他精神状态，法律只保护依法依理应该保护的一方。英美法系从合同法补偿功能出发，认为签订协议双方无非是想通过履行合同获益，在一方违约时补偿另一方预期利益也能够达到合同的目的。实际上对于商业信用问题，如果商人在任何利己的情况下都毫无顾忌肆意地违约，则在长期的市场经济博弈过程中必定会受到惩罚，在普遍行为准则上，提倡利己而非损人，鼓励盈利而非投机是民事主体从事活动的一直追求并根植于民众心中。因此，提倡效率违约并不必然会导致任何不经思索的违约出现。波斯纳在《法律经济分析》中对效率违约理论有过经典的论述：“大部分违约不是机会主义的，许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。……在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。”[5]
而大陆法系作为契约必须信守原则的坚强捍卫者，认为效率违约理论单纯追求效益最大化，与社会价值观不符，具有道德非难性。而法律是建立在一定的社会实践基础上的，与社会主流价值观具有天然不可分割的联系，合同法作为重要的法律之一，也必然渗透着道德属性。合同法的目标是鼓励交易和维护交易安全，其不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平正义。[6]学者们普遍认为效率违约理论的探讨和实际适用最大的障碍就是诚实信用原则。其实无论在大陆法系还是英美法系，经济主体都重视诚信，在经济来往中也会考虑诚信成本。诚实信用原则不仅可以要求平衡当事人利益和社会利益之间的矛盾，而且还要求当事人在履行合同时，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利损害国家、集体和第三人的利益。[7]另一方面，不是任何经济实体在进行市场交易时出现任何利己情况都会毫不犹豫地选择有效率的违约行为，因为违约是对合同价值的破坏、诚信原则的挑战。而且违反诚信原则会对整个社会的良性发展运转造成巨大的破坏，其消极影响是无法估量的。我国的法律传统中人们对道义的追求，对绝对公平的价值追求，促使人们贬低那些看起来近似功利的想法。[8]效率违约并不效率，其导致的违约成本、隐性成本，为签订合同而付出的磋商成本，诚信成本等是巨大的而且短期内难以修复，在实际经济来往中，也很难对社会资源的充分利用进行界定。
取长补短——效率违约理论在合同法领域的适当借鉴
我国采取民商合一的立法方法，在合同法规定中既有商事合同也有民事合同，并没有严格区分两者的价值内涵和道德取向。放眼于我国民情社会，诚实信用原则作为民法主体的最高行为准则，突出对人与人之间的信用、安全、自由和尊严的尊重和保护，但商事领域的合同所追求的不仅是公平和自由，往往将效率和效益放在更加重要的位置。现代诚实信用原则的定义，不再具有刚开始那样明确的公平正义的理念，其内涵一直在随着社会变迁而变化，更侧重于维护一定利益关系的平衡，在具体的每一个案件中则追求个别的平等，不仅考虑从制度角度保障国家强制力实现，更从当事人角度主张充分的救济。诚信原则从古罗马法律制度中滥觞，一直发展至今不断转义，每转义一次，其道德评价色彩就淡化一些。[9]根据徐国栋先生的定义，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。[10]
合同的发展历程表明，订立合同的目的经历了从主要追求标的物的效用到追求标的物的经济价值的变化。在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能逐步显现，不再被单纯视为一种褒扬惩恶的工具，而逐渐转变为一种依据某种规则合理划分商业风险的法律手段。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。[11]效率违约理论根据经济学上的效益原理，允许在一方违约后以损害赔偿替代实际履行，在维护合同效力的前提下，又避免了社会资源的浪费，降低实际履行成本。另一方面，立法思想上虽然强调违约的道德可谴责性，在具体的规定中又有明显的补偿功能的趋向。托尼斯在《共同体与社会》一书中指出的：“商业交易本来也可以同其它任何一种职业一样，以忠诚老实和光明正大的方式进行。然而……使自己富裕起来的愿望使得商人们变得寡廉鲜耻……理性的意愿在他们的语言中得到了毫无掩饰的表达。他们使用的词语是为他们的目的而精心选择的，所以，如果真实的字眼对他们不利，很容易换成一种作为有利手段的谎言。商业交易中允许这类谎言的存在，因为人们根本不认为它是欺骗……这样在比较普遍的意义上，谎言就成为社会的一种特征。[12]在这里我们不想去探讨商人的本质问题，只是从这段话看出，在商业活动领域，违约行为或许只是一种手段，在此范围内不涉及道德。在合同中，一般双方签订的内容包括违约金条款，在实际操作中如果一方违约可以获得更大收益，那么违约方就有可能选择在赔偿违约金的情况下违约，违约后承担的责任是在合同中约定的，也是一种商业风险。效率违约理论的积极意义在于：以损害赔偿代替实际履行，体现违约责任的补偿性，弥补传统法学分析方法的不足，以此保障个别公平正义的实现。我国合同法对违约责任的替代及替代条件做出了具体的规定，以实际履行为原则，以损害赔偿为例外，但是司法实践中判决实际履行的却为数不多，应该是过多考虑了实际履行的成本，法院执行监督成本和实际履行的不经济。效率违约得以适用的前提是契约选择理论，但由于涉及到较复杂的法律价值评价问题，该理论目前尚未得到我国承认并进入立法视野。
合同法第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。有学者认为第二项吸收了效率违约理论的成分。笔者认为，在我国合同法实践过程中，可以适当借鉴效率违约制度，既在原有立法原意的前提下适用法律，又能兼顾实际需求，能动解决商事合同关系，在维护合同双方当事人利益的基础上，使商事主体从事的经济活动更加有效率，进而促进社会资源的有效配置和市场经济的最优发展。在司法实践中，引用合同法第一百一十条第二项“履行费用过高”的规定处理纠纷，结合效率违约理论应当注意以下几点：一是“履行费用过高”导致履约损失大于违约损失。对于履行费用过高和履约损失的确定，需要法官综合各种证据、常理进行判断。有专家学者对当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定而导致的违约主观状态分为恶意和非恶意，但是在实践层次上并没有较大的区分意义，因为一些主观方面的原因很难确定，可操作性不强。只要违约的目的是增加收益或减少损失，通过损害赔偿不会给对方当事人造成损失，这类违约在使自己获益的同时，也使双方当事人的利益得到满足，社会经济之整体运行效率也有更大提高，因此不必刻意区分。二是在适用范围上，应该排除独一无二的商品买卖、不动产买卖的合同，等等，这类标的一般情况下适用于强制履行，因为此类合同采取损害赔偿往往难以弥补非违约方损失，采取实际履行更加公平，更有利于保护非违约方利益。三是确保损害赔偿的充足性。确定损害赔偿范围的主要标准一般采用预期利益原则。预期利益为英美合同法上的概念，如若当事人之间订立的合同完全得到履行，所能够从中获得的全部利益。赔偿预期利益旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，可以作为实际履行的替代方法来使用。当然，损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约后果为限。在此，笔者认为，随着立法理论成熟和司法实践的进一步需求，可以在合同法第一百一十条增加一项“违约收益显然大于履约收益且有利于社会资源的优化配置”条件。
法律提供商业活动的规则，但同时法律也是静止滞后的，需要践行法律者能动解释和适用，在不违背立法规定及精神的原则下，平衡好当事人个别正义和社会公平正义的关系。如何在合同法领域更好地借鉴效率违约制度，使之真正发挥应有的服务经济社会发展的作用，是值得广大法官思考的问题，需要法官们加深法学理论素养的学习养成，进一步开拓视野，提升综合素质。
（余俊平、陈桂鹏）
[1]朱晓喆：从“资本主义精神”透视近代民法中的人，[A]，多元的法律文化[C]何勤华主编，北京法律出版社，2007，第568页。
[2][美]波斯纳：法律的经济分析，将兆康译，中国大百科全书出版社，2003年版，第89页。
[3][美]尼古拉斯·麦考罗、斯蒂文·G曼德姆：经济学与法律——从波斯纳到后现代主义，吴晓露等译，[M]，法律出版社，2005年，第90、84页。
[4]帕累托最优是以意大利经济学家维弗多·帕累托的名字命名的，他在关于经济效率和收入分配的研究中最早使用了这个概念，也可以称为帕累托改进（Pareto improvement）,是指一种变化，在没有使任何人境况变坏的情况下，使得至少一个人变得更好。
[5][美]波斯纳：法律的经济分析，将兆康译，中国大百科全书出版社，2003年版，第45页。
[6][美]波斯纳：正义/司法的经济学，[M]，苏力译.中国政法大学出版社，2002，第56页
[7]徐国栋：《诚实信用原则研究》，[M],北京，中国人民大学出版社，2002年，第98页。
[8]李杰：《效率违约法律问题的比较研究——兼评我国<合同法>中效率违约的立法缺陷及完善》，[j]载万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，[C]，北京，人民法院出版社2004年版，第285-294页。
[9]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第108页。
[10]同①，第79页。
[11][美]理查德﹒A·波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。霍姆斯在《法律的道路》一文中也有论及。
[12]转引自[法]彼得，斯坦、约翰，香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第25-26页。